Ustanowienie nieodpłatnych służebności nie podlega podatkowi od czynności cywilnoprawnych, ponieważ zgodnie z ustawą o podatku od czynności cywilnoprawnych podatkowi temu podlega jedynie ustanowienie odpłatnej służebności (interpretacja indywidualna z dnia 2 kwietnia 2010 r., sygn. IBPBII/1/436-7/10/MZ) .
Stosownie do art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o PCC, obowiązek podatkowy powstaje z chwilą dokonania czynności cywilnoprawnej, a w myśl art. 4 pkt 6 ciąży on na nabywającym prawo służebności.
Ponieważ niezachowanie formy aktu notarialnego dla oświadczenia właściciela nieruchomości o ustanowieniu służebności powoduje nieważność umowy (art. 73 § 2 K.c.), to do ustanowienia służebności dochodzi dopiero w dacie sporządzenia aktu notarialnego. Specyfika instytucji prawnej, jaką są ograniczone prawa rzeczowe sprawia jedynie, że dla ważności takiej umowy (jeżeli do ustanowienia dochodzi w drodze umowy), a w efekcie do skutecznego ustanowienia służebności konieczne jest złożenia przez właściciela nieruchomości oświadczenia w formie aktu notarialnego (wyrok WSA w Białymstoku z dnia 23 grudnia 2013 r., sygn. I SA/Bk 496/13 – nieprawomocny). Natomiast ust. 2 art. 10 stanowi, iż notariusze są płatnikami podatku od czynności cywilnoprawnych dokonywanych w formie aktu notarialnego.
Podstawę opodatkowania z tego tytułu stanowi na podstawie art. 6 ust. 1 pkt 6 ustawy o PCC, wartość świadczeń użytkownika bądź osoby, na rzecz której ustanowiono służebność, za okres, na jaki prawa te zostały ustanowione, a stawka podatku – 1% (art. 7 ust. 1 pkt 3). Jednocześnie wskazać należy, że zgodnie z art. 6 ust. 6 w przypadku zawarcia umów, o których mowa w ust. 1 pkt 6, na czas nieokreślony, odstawę opodatkowania może stanowić zgodnie z oświadczeniem podatnika:
- wartość świadczeń za lat 10 albo
- wartość świadczeń należnych w miarę wykonywania umowy.
Jednakże przepis art. 2 pkt 4 ustawy o PCC ustanawia zasadę, że podatkowi od czynności cywilnoprawnych podlegają wyłącznie czynności cywilnoprawne podejmowane w ramach obrotu nieprofesjonalnego, natomiast obrót zawodowy (profesjonalny) objęty został podatkiem od towarów i usług. Z jego treści wynika zasada rozgraniczenia obowiązku podatkowego w podatku od czynności cywilnoprawnych od obowiązku podatkowego w podatku od towarów i usług, jak również zasada wzajemnego wykluczenia tych obowiązków. Powyższe oznacza, że nie podlegają podatkowi od czynności cywilnoprawnych te czynności cywilnoprawne, których dokonanie rodzi obowiązek podatkowy w podatku od towarów i usług.
Podsumowując istotne jest czy usługa (ustanowienia służebności) będzie świadczona przez podatnika VAT, działającego w takim charakterze oraz czy będzie dokonana odpłatnie. Właściciel nieruchomości gdy czynność będzie podlegała pod VAT powinien wystawiać faktury dokumentującą świadczoną usługę. W przeciwnym razie zgodnie z art. 1 ust. pkt 1 lit i) ustawy o podatku od czynności cywilnoprawnych podatkowi temu podlega ustanowienie odpłatnej służebności. Stawka podatku to 1% wartości tego prawa. Z uwagi, że ustanowienie tego prawa wymaga sporządzenia aktu notarialnego to obowiązek podatkowy powstaje w dacie jego sporządzenia. Natomiast płatnikiem podatku z tego tytułu jest notariusz (podobnie interpretacja indywidualna z dnia 10 września 2015 r., sygn. ILPB2/4514-1-86/15-6/WS).
