Zgodnie z art. 286 § 1 kodeksu karnego kto, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, doprowadza inną osobę do niekorzystnego rozporządzenia własnym lub cudzym mieniem za pomocą wprowadzenia jej w błąd albo wyzyskania błędu lub niezdolności do należytego pojmowania przedsiębranego działania, podlega karze pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 8. Natomiast zgodnie z art. 76 § 1 kodeksu karnego skarbowego kto przez podanie danych niezgodnych ze stanem rzeczywistym lub zatajenie rzeczywistego stanu rzeczy wprowadza w błąd właściwy organ narażając na nienależny zwrot podatkowej należności publicznoprawnej, w szczególności podatku naliczonego w rozumieniu przepisów o podatku od towarów i usług, podatku akcyzowym, zwrot nadpłaty lub jej zaliczenie na poczet zaległości podatkowej lub bieżących albo przyszłych zobowiązań podatkowych, podlega karze grzywny do 720 stawek dziennych albo karze pozbawienia wolności, albo obu tym karom łącznie. W myśl art. 108 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług w przypadku gdy osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej lub osoba fizyczna wystawi fakturę, w której wykaże kwotę podatku, jest obowiązana do jego zapłaty a przepis ten stosuje się odpowiednio, w przypadku gdy podatnik wystawi fakturę, w której wykaże kwotę podatku wyższą od kwoty podatku należnego. Czy czyn polegający na wystawieniu faktury dokumentującej czynność, która w rzeczywistości nie miała miejsca w celu doprowadzenia do zwrotu nadpłaconego podatku od towarów i usług jest przestępstwem powszechnym, czy też przestępstwem karno-skarbowym?
W poprzednik latach orzecznictwo SN wskazywało, że tego rodzaju czyn jest usankcjonowany w art. 76 § 1 kodeksu karnego skarbowego, bowiem przepis ten stanowi przepis szczególny w stosunku do przepisu z art. 286 § 1 kodeksu karnego (patrz. wyrok SN z dnia 19 marca 2008 r., II KK 347/07 lub wyrok SN z dnia 12 sierpnia 2008 r., V KK 76/08). Jednakże z uwagi na fakt, że podatek, o którym mowa w art. 108 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług ma charakter jedynie sankcji podatkowej za wystawienie fikcyjnej faktury oraz, że kwota wskazana jako podatek na fakturze, która nie dokumentuje rzeczywistej czynności, nie jest faktycznym podatkiem lecz jest – jak stwierdził NSA w wyroku z dnia 19 listopada 2010 r. (I FSk 1830/09) – kwotą „podszywającą” się pod ten podatek, w celu wyłudzenia jej, czyn polegający na wystawieniu tzw. pustej faktury powinien być zakwalifikowany jako przestępstwo powszechne z art. 286 § 1 kodeksu karnego. Podobny pogląd wyraził SN w wyroku z dnia 10 lipca 2013 r. (sygn. akt II KK 20/13). Jak zaznaczył SN powyższe ma miejsce z uwagi na fakt, że wystawianie pustych faktur nie godzi w obowiązki podatkowe ale w mienie Skarbu Państwa a o ile naruszenie obowiązków podatkowych jest penalizowany w kodeksie karnym skarbowym to wprowadzanie w błąd innego podmiotu, w tym Skarbu Państwa stanowi przestępstwo powszechne usankcjonowane w kodeksie karnym.
