W dniu 14 lutego 2014 r. Naczelny Sąd Administracyjny w sprawie o sygn. II GSK 1857/12 orzekł, że zasada konkurencyjności zachowana jest zawsze wtedy, gdy przy udzielaniu zamówienia wypełnione zostaną warunki umowy o dofinansowanie, w szczególności, jeśli zachowana zostanie procedura zawarta w § 20 tychże umów oraz nie sprzeciwiają się temu Wytyczne ds. kwalifikowalności wydatków w POKL.
Sąd uchylił zapadły w sprawie wyrok WSA oraz poprzedzające go decyzje organów obu instancji stwierdzając, że Umowy zawarte przez Beneficjentów przed dniem 1 stycznia 2012 r. z podmiotami powiązanymi kapitałowo lub osobowo nie mogą jedynie z powodu tego powiązania być uznawane za naruszające zasadę konkurencyjności, a tym samym wydatki poniesione na podstawie tych umów powinny być kwalifikowalne w projektach POKL.
Zakaz udzielania zamówienia przez Beneficjenta podmiotom powiązanym został wprowadzony dopiero w Wytycznych obowiązujących od dnia 1 stycznia 2012 r. Natomiast do umów o dofinansowanie zawartych wcześniej mają zastosowanie Wytyczne w wersji obowiązującej w dacie jej podpisania. Przed dniem 1 stycznia 2012 r. obowiązywały Wytyczne z dnia 28 grudnia 2009 r. mające zastosowanie do kwalifikowania wszystkich wydatków w projekcie, także tych poniesionych po dniu wydania kolejnej wersji Wytycznych. Beneficjent mając na względzie postanowienia mających zastosowanie Wytycznych nie miał obowiązku wyłączyć z grona potencjalnych wykonawców podmiotów pomiędzy którymi obiektywnie istniały powiązania osobowe, albowiem taki zakaz nie był sformułowany w ówcześnie obowiązujących Wytycznych, ani nawet z Wytycznych tych nie wynikał. Dla NSA oczywistą stała się konkluzja pełnomocników reprezentujących w tej sprawie przedsiębiorstwo EKSA Sp. z o.o., że Instytucja Zarządzająca – będąca rozważnym i racjonalnym normodawcą – tworząc Wytyczne przewidziała i określiła wszystkie sytuacje, które nie pozwalają uznać poszczególnych wydatków za kwalifikowalne, a już w szczególności określiła wprost wszystkie zakazy obowiązujące beneficjentów i instytucje zaangażowane w realizację Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki. Należy wprost stwierdzić, że zakaz udzielania zamówień podmiotom powiązanym wprowadzono dopiero w wersji Wytycznych obowiązującej od dnia 1 stycznia 2012 r. dlatego, że dopiero w tym dokumencie Instytucja Zarządzająca zajęła ostatecznie stanowisko w kwestii wyeliminowania tego typu zamówień z projektów realizowanych z POKL. Gdyby IZ od początku stała na stanowisku, że udzielanie takich zamówień powinno być zakazane, z pewnością zmieniłaby brzmienie pkt 8 Podrozdziału 3.1 Wytycznych dużo wcześniej.
Ponadto w niniejszej sprawie bezspornym było, że Beneficjent spełnił wymogi proceduralne udzielania zamówień kwalifikowalnych w projekcie zawarte w § 20 umowy o dofinansowanie, a których celem było zapewnienie przestrzegania zasady konkurencyjności, do czego zobowiązuje wszystkie podmioty korzystające z dotacji unijnych Rozporządzenie Rady 1083/2006. Przy czym NSA podkreślił, że jego rolą jako sądu prawa nie jest kontrola czy zastosowane procedury rzeczywiście spełniły przewidziany dla nich cel w postaci zapewnienia zasady konkurencyjności przy wydawaniu środków z FS i EFRR, ale kontrola formalno-prawna wydanych decyzji, a skoro nie można Beneficjentowi zarzucić naruszenia obowiązujących procedur, nie można również arbitralnie uznać wydatkowanych w ten sposób kwot za niekwalifikowalne w projekcie POKL.
Z niekłamaną satysfakcją przyznajemy, że omawiane orzeczenie zostało wydane po batalii jaką przed NSA stoczyli prawnicy z Działu Prawnego ISP pod nadzorem Pana Prof. dr hab. Witolda Modzelewskiego.
