Zgodnie z art. 41 ust. 2 w zw. z art. 146a pkt 2 ustawy o podatku od towarów i usług dla towarów i usług, wymienionych w załączniku nr 3 do tej ustawy, stawka podatku wynosi 8%. W pozycji 32 załącznika nr 3 odwołano się do kodu PKWiU 10.71.12. wskazano na wyroby ciastkarskie i ciastka, świeże, których data minimalnej trwałości oznaczona zgodnie z odrębnymi przepisami nie przekracza 45 dni, a w przypadku oznaczania tych towarów zgodnie z odrębnymi przepisami wyłącznie terminem przydatności do spożycia, termin ten również nie przekracza 45 dni. Należy w tym miejscu zauważyć, że Dyrektywa 112 umożliwia państwom członkowskim wyznaczenie granic stawek obniżonych jedynie poprzez odwołanie do systemu nomenklatury scalonej. Zatem polski ustawodawca przy ustalaniu stawek obniżonych powinien posługiwać się nomenklaturą scaloną, gdyż tylko ten system klasyfikacyjny jest rozstrzygający dla objęcia danego asortymentu towarowego obniżoną stawką podatku. Tymczasem uzależnia on zastosowanie stawek obniżonych od grupowania PKWiU, które oparte jest na wspólnotowym systemie klasyfikacji działalności gospodarczej CPA, a nie na nomenklaturze scalonej. Praktyka ta jest niezgodna z prawem unijnym, ponieważ w przepisach Dyrektywy 112 występuje odwołanie do nomenklatury scalonej to państwa członkowskie powinny rozumieć przez to nomenklaturę scaloną w rozumieniu przepisów wspólnotowych, a nie własną krajową nomenklaturę, taką jak PKWiU. Należy przy tym wskazać, że nomenklatura scalona – w przeciwieństwie do pozycji 32 załącznika nr 3 do ustawy o podatku od towarów i usług – nie różnicuje pieczywa, ciasta, ciastek w oparciu o kryterium terminu przydatności do spożycia, a jedynie w oparciu o ich skład. Oznacza to, że powyższe kryterium przydatności do spożycia nie powinno mieć wpływu na zastosowanie obniżonej stawki podatku. Podobny pogląd został wyrażony w wyroku NSA w wyroku z dnia 28 stycznia 2013 r. (sygn. I FSK 697/12), w którym stwierdzono, że obniżona stawka podatku powinna być zastosowana w odniesieniu do wszystkich towarów objętych danym kodem CN. Ustawodawca krajowy włączając do systemu stawek obniżonych tylko niektóre produkty z danego grupowania nomenklatury scalonej różnicuje ich pozycję podatkową. Stąd też – zdaniem NSA – kryterium różnicowania produktów spożywczych z tej samej grupy towarowej, dotyczące kwestii innych niż skład, narusza zasadę równej konkurencji. W konsekwencji należy uznać, że towary wskazane w pozycji 32 załącznika nr 3 do ustawy o podatku od towarów i usług, tj. wyroby ciastkarskie i ciastka, podlegają opodatkowaniu 8% stawką tego podatku niezależnie od ich daty minimalnej trwałości lub przydatności do spożycia. Stawka ta obejmuje również dostawę towarów, dla których powyższe terminy przekraczają 45 dni.
