W myśl art. 2 Prawa upadłościowego i naprawczego, postępowanie upadłościowe należy prowadzić tak, aby roszczenia wierzycieli mogły zostać zaspokojone w jak najwyższym stopniu, a jeśli racjonalne względy na to pozwolą – dotychczasowe przedsiębiorstwo dłużnika zostało zachowane. W związku z tym, oddalenie wniosku dłużnika o ogłoszenie upadłości na podstawie art. 13 ust. 1 wspomnianej ustawy, samo w sobie rozstrzyga, że w dacie wniesienia wniosku o ogłoszenie upadłości, wniosek ten był spóźniony tj. nie był złożony „we właściwym czasie” w rozumieniu art. 116 § 1 pkt 1 lit. a Ordynacji podatkowej.
Zgodnie z uchwałą siedmiu sędziów NSA z dnia 10 sierpnia 2009 r., czasem właściwym do podjęcia tych czynności (złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości) jest czas, w jakim zarząd spółki, niebędący w stanie zrealizować zobowiązań względem jej wierzycieli, winien złożyć wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęcie postępowania układowego, aby w ten sposób chronić zagrożone interesy wierzycieli. Celem postępowania upadłościowego jest ochrona praw wierzycieli oraz zaspokojenie roszczeń wobec upadłego w sposób przewidziany przepisami. Termin dwóch tygodni na złożenie przez zarząd dłużnika wniosku o ogłoszenie upadłości liczony od dnia, w którym majątek nie wystarcza na zaspokojenie długów, ma na celu ograniczenie do niezbędnego minimum okresu, w którym dłużnik może rozporządzać swoim majątkiem w sposób odmienny, niż czyniłby to syndyk po ogłoszeniu upadłości. Członkowie zarządu dłużnika będącego osobą prawną ponoszą więc odpowiedzialność nie dochowując ww. terminu i nie podejmując działań naprawczych, które albo umożliwiłyby kontynuowanie działalności bez narażania wierzycieli (wszczęcie postępowania układowego zapobiegającego upadłości) albo doprowadziłyby do zakończenia działalności bez pokrzywdzenia wierzycieli (zgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości).
W każdym wypadku wydania decyzji na podstawie art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej organ podatkowy zobowiązany jest wskazać istnienie przesłanek odpowiedzialności członka zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością za jej zaległości podatkowe oraz zbadać, czy nie zachodziły przesłanki wyłączające tę odpowiedzialność. Prowadząc postępowanie wyjaśniające w tym zakresie, organ podatkowy zobowiązany jest respektować zasady postępowania wyrażone w przepisach Ordynacji podatkowej.
Należy zatem stwierdzić, że słusznym jest przyjęcie, jako zasadniczego terminu na zgłoszenie wniosku o upadłość, dwutygodniowego terminu wynikającego z art. 21 Prawa upadłościowego i naprawczego. Ponadto, w przypadku gdy sąd właściwy dla spraw upadłościowych i naprawczych oddala wniosek o ogłoszenie upadłości na podstawie art. 13 ust.1 Prawa upadłościowego i naprawczego, tzn. z powodu braku majątku na zaspokojenie kosztów postępowania, to tym samym wniosek o upadłość może zostać uznany za spóźniony w stosunku do „właściwego czasu”, o którym mowa w art. 116 § 1 pkt 1 lit. a Ordynacji podatkowej. Skoro postępowanie upadłościowe należy prowadzić tak, aby roszczenia wierzycieli mogły zostać zaspokojone w jak najwyższym stopniu, a jeśli racjonalne względy na to pozwolą – dotychczasowe przedsiębiorstwo dłużnika zostało zachowane, to oddalenie wniosku dłużnika o ogłoszenie upadłości na podstawie art. 13 ust. 1 powołanej ustawy, samo w sobie rozstrzyga, że w dacie wniesienia wniosku o ogłoszenie upadłości, wniosek ten był spóźniony tj. nie był złożony „we właściwym czasie”.
Koszty postępowania upadłościowego należą do pierwszej kategorii zgodnie z art. 342 ust.1 pkt 1 Prawa upadłościowego i naprawczego. Brak majątku dłużnika na ich zaspokojenie uniemożliwia spełnienie celu postępowania upadłościowego, a co za tym idzie uzasadnia uznanie wniosku dłużnika za spóźniony jeżeli został on z tych powodów oddalony przez sąd.
Co więcej, członek zarządu nie może uwolnić się od winy za spóźniony wniosek o ogłoszenie upadłości powołując się na brak aktywności wierzycieli. To obowiązkiem członków zarządu jest takie prowadzenie spraw spółki, aby nie doprowadzać do pokrzywdzenia wierzycieli poprzez brak ich zaspokojenia w zakresie zgodnych z prawem i należnych wierzycielom roszczeń.
